关联交易损害赔偿中的实质公平原则 ——以《公司法解释（五）》第一条为视角
本文共计5,796字，建议阅读时间12分钟
一、问题的提出
关联交易因其交易双方主体的特殊性而区别于普通交易行为。在关联交易中，交易的一方具有对另一方施加控制或影响的能力，继而使这种交易缺少交易行为所必须的意思表示。以商业角度而言，基于“成本-收益”的考量关联交易的产生存在一定的合理性，但从法律角度而言，关联企业中的个体利益或者关联方利益受到实质损害，有违商事交易应遵循的公平原则。
《公司法》第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。该条明确了控股股东、实际控制人、董监高的忠实义务及违反义务后的民事赔偿责任，但却没有明确损害公司利益的赔偿责任标准问题。
《公司法解释（五）》颁布前就有裁判意见及学术观点指出，关联交易可能存在的欺诈性、胁迫性在决议程序中并不能完全显现，[1]《公司法》第二十一条规定关联方对关联交易的赔偿责任并不以程序违法为构成要件，尤其是关联股东、关联董事即使已按照法定程序予以回避，但通过施加影响诱使公司进行非公平的关联交易，仍应承担赔偿责任[2]。《公司法解释（五）》的颁布明确了将程序合法排除在关联交易赔偿责任的抗辩事由外，反映了司法实践追求实质公平的价值取向。
然而，应如何理解“实质公平原则”，“实质公平原则”的认定标准为何？在现有法律及司法解释中付之阙如，成为实践中亟待解决的问题。
二、限缩的解释：“实质公平原则”
关联交易中往往出现虽完全履行了程序上的要求，但仍无法避免决议结果的不正当性问题。尤其在封闭性公司中，董事间的关系纷繁复杂，完全可以做到自身回避但实际影响其他董事作出有损公司而有益自己的决议。最高人民法院民二庭相关负责人就《公司法解释（五）》第一条答记者问中明确：“关联交易的核心是公平，本条司法解释强调的是尽管交易已经履行了相应的程序，但如果违反公平原则，损害公司利益，公司依然可以主张行为人承担损害赔偿责任。”基于此，对《公司法解释（五）》主张的“公平原则”的理解应当限缩为“实质公平原则”。
（一）“实质公平原则”的适用范围
《公司法》第二百一十六条对关联关系进行了界定，即所谓关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不因为同受国家控股而具有关联关系。[3]然而，该条并未规定何为关联交易。有学者认为关联交易应该在公司法上作如下基本界定：关联交易是指存在或者可能存会构成权益关系的两个以上经济主体即关联方之间发生的，能引起权益转移的法律后果的行为。公司的关联方包括：公司的控股股东及其他实际控制方，公司董事、监事、高级管理人员或他们在其中具有权益的经济主体，通过股权或契约形成的公司的子企业或被公司实际控制的其它经济主体，与公司存在人事“连锁”的其它主体，与公司同受一个经济主体控制的其它主体，以及可能与公司具有权益冲突关系的其它主体。
值得注意的是，《公司法》第一百四十八条第（四）项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或进行交易。[4]此项是我国公司法上的自我交易的规定。该条规定表明，我国公司法并不禁止自我交易，但是，如果董事、高级管理人员与本公司订立合同或者进行交易，须有公司章程规定，或者股东会、股东大会同意。由此可见，我国公司法关于自我交易的规则纯粹是一种程式上的方法。依此方法，如果既没有在公司章程中规定，也没有取得股东会、股东大会的同意，该种交易就不具有合法性，排除了自我交易人自己证明该交易为公平交易的可能性。
尽管关联交易与自我交易的表现形式有所不同，但两者本质上却具有相同的性质。与自我交易一样，关联交易同样是无法避免的，因而，法律并非简单地加以禁止，重要的是须采取一定方法对之加以规范。《公司法》第二十一条系对关联交易的一般性规定，依此条规定可知，我国法律对关联交易的态度并非是禁止关联交易本身，而是要求关联方不得利用关联关系损害公司利益。如果关联方利用关联关系损害公司利益，则应承担损害赔偿责任。基于此，“实质公平原则”应限制适用于关联交易中损害赔偿责任的认定。
（二）“实质公平原则”的重要性
公平的交易应是一种互相独立的双方当事人以追求自身利益为目的，依据谈判当时所能够合理获得的信息，通过自由谈判而达成的交易。然而，关联交易的特殊性导致交易主体本身地位的不平等，难以确保前置程序中不存在关联方对公司进行控制或施加重大影响，形式公平的达成并不困难。为了保护关联交易受损害方的利益，作为重要救济措施的损害赔偿责任，坚持实质公平则尤为重要。
将“实质公平”引入关联交易损害赔偿的范畴并不是《公司法解释（五）》中的首创，世界各国民商法的赔偿制度都以公平为基础，以填补受害人的实际损失为目的。在对关联交易行为或类同的利益冲突行为之公平性判断时，大多数国家均适用实质公平原则。例如按照美国法，控股股东与其所控制的公司发生关联交易，应保证程序和实体的公正，程序上的公正主要指与控股股东有关的交易需要适当批准，实体公正则要求价格公允。依据英国法和加拿大安大略省的法律，如果公司董事以低于真实价值的价格从事了关联交易，将导致法院对其“客观公平”的质疑。英国法院更倾向于要求以财务界普遍接受的或法院认为可以接受的任何技巧或方式证明其价值。[5]《公司法解释（五）》颁布前，我国司法实践中也出现了以实质公平原则判断损失的裁判，如安徽高院在（2018）皖民申1105号案件中认为，即便关联交易违反程序性规定，但只要实质上不存在不公平的交易，就难以认定关联交易损害了公司利益。
（三）违反“实质公平原则”的后果：赔偿责任的产生
尽管将关联交易规制于公司法项下，但其属于交易行为的一种，从本质上仍是民事法律行为。形成一项关联交易需要公司内部先行通过决议，再行由公司作为意思表示的主体与关联方合意一致，即决议行为在先，意思表示的合意在后。而决议行为、意思表示行为的效力通过《公司法》《民法总则》《合同法》的相关规定均可以进行判断，那么为何还要在《公司法解释（五）》中再次凸显“实质公平原则”？
最高院在（2016）民申724号裁定书中认为，违反《公司法》第二十一条规定时，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益时，其后果是承担赔偿责任，而非关联交易行为的无效。这与《公司法解释（五）》第一条的规定是一致的，故违反“实质公平原则”将导致损害赔偿责任的产生，而非否认关联交易行为的效力，主张关联交易符合“实质公平原则”是对损害赔偿责任的抗辩而非交易行为无效的抗辩。对于行为效力的判断仍应根据《公司法》等相关规定，如最高院在（2017）最高法民申1759号民事裁定书中认为，公司将土地经营权转让给其董事，未按公司章程规定由董事会议进行表决的，应当认定无效。而将“实质公平”置于商事交易的损害赔偿责任视角下进行理解，实质上亦是对公司利益的保护，并在此基础上界定公司实际所遭受的损失，继而判断关键交易的结果是否公平。
三、司法实践中“实质公平”的判断标准——交易价格公允准则
我国法律对关联交易“实质公平原则”的判断标准并无统一的规定，相关规定散见于《公司法》、会计准则、证监会规定等，如中国证监会颁布的《上市公司治理准则》第十二条规定：“上市公司与关联人之间的关联交易应签订书面协议，协议的签订应遵循平等、自愿、等价有偿的原则，协议内容应明确具体”。[6]第十三条规定：“关联交易活动应遵循商业原则，关联交易价格原则上应不偏离市场上独立第三方的价格或收费标准。”[7]实践中，不乏对关联方在何种交易情况下应承担赔偿责任的争议，鉴于关联交易的外在表现形式仍是商业交易行为，而最容易判断交易公平的标准之一即交易价格是否公允。
最高院在（2017）民申2409号民事裁定书[8]认为：“武穴迅达医化公司与湖北迅达药业公司之间构成关联交易，李亮在担任湖北迅达药业公司董事长助理、总经理，同时负责武穴迅达医化公司的销售工作期间，采用由南京威斯康国际贸易有限公司作为中间商进行无货无实物交易的方式，共出售武穴迅达医化公司生产的货物86吨，即2010年9月27日至2011年4月14日销售INT产品46吨，出厂价格为人民币720元/千克；2011年5月23日至2011年9月23日销售N-单甲基哌啶产品40吨，出厂价格为人民币500元/千克。因国内无同类产品生产商，是否存在恶意低价出售及产品价格合理性的认定可参考交易先后的出厂价格、材料成本以及终端采购价格等因素进行综合判断。”
这一判断规则与美国判例法当中的“第三人替代规则（Arm’s Length Test）” [9]较为相似，即判断其交易价格是否公允应当考量该价格是否与其他第三人的正常交易价格或以往交易价格有所差距，如有背离，则与第三人交易价格的差即为对公司造成的损害，并以此作为计算赔偿数额的基础。
尽管以公允价格为标准的判断规则规避了对于交易动机等主观内容的判断，操作上具有一定的客观性，然而司法实践中对于“公允价格”认定标准并不一致。该标准仅适用于充分竞争的市场或行业，如果是以定制的非标产品作为主要交易标的物的行业，如光伏业、生物能发电业，则难有可供参考的第三方价格，因此，公允价格确定的标准，还应当包括拍卖标准、清算标准、自愿买卖价格等。有学者认为，可以借鉴域外司法裁判中对公允价格认定的相关经验，如美国公司法学者罗伯特·C·克拉克主张的“可获得条件比较法”和“竞争市场比较法”，及美国法院通常采用的尊重“商业判断”来衡量交易价格是否公允。[10]亦有学者认为，可以参照英国《1848年公司法》的“专业人员审计评估规则”，即关联交易符合独立专业人员所做的审计报告结论，或大体符合独立专业人员所做的资产评估报告结论的情况下，才能够认定交易内容公平。[11]我国目前有关公司重组、股权转让、企业产权交易等大量的行政法规和部门规章均采用了专业人员审计评估规则，以此保证交易的公平性。例如《企业国有产权转让管理暂行办法》与《企业国有资产评估管理暂行办法》均规定，国有企业在进行各种形式的产权转让前，必须“委托会计师事务所实施全面审计”，并且“应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估”。
在交易是否公平而引起的争议中，举证责任的分配格外重要。交易对价的不合理或非公允应由公司进行举证，因此公司可以举证当期就同等标的物与其他第三方交易的价格，亦可以举证评估机构的评估标准等，证明在此关联交易中关联方确系未支付公允的价款。而关联方则可以依其他定价标准举出反证，证明该交易的价格是公允的，公司并未因此受到实际损害。但价格公允准则有时并不能判断所有的关联交易的“实质公平”，因为对于何为交易的“对价”，往往涉及双方对交易目的的主观判断，对于关联交易的结果并不给公司造成直接经济损失，而是导致公司丧失了部分商业机会，关联方也应就给公司造成的损害当承担损害赔偿责任。
四、“实质公平原则”的限制：对因果关系的考量
关联交易损害公司利益产生的赔偿责任，本质上是一种侵权损害赔偿责任，该责任的成立需要损害结果与侵权行为之间存在因果关系，即关联交易导致了公司利益的损害，否则关联方的行为将不具有可归责性。[12]依通说观点，侵权责任构成所需的因果关系包含两个层面：第一是责任成立上的因果关系，即行为与权益受侵害间的关联性，第二是责任范围上的因果关系，即权益受侵害与损害结果之间的关联。[13]
从商业交易的角度而言，关联交易行为的产生存在一定的合理性，通过关联交易，确实可以达到降低成本，提高企业运营效益和盈利能力，如：小型的封闭型公司中，公司的董事、高级管理人员和主要股东可能是交易的唯一对手。与信息不对称的第三方进行交易相比，这样的关联交易更容易达成，谈判成本更低，并可使公司、股东双方获得更大利益。[14]禁止关联交易亦会导致滥诉，并增加经营者对风险的厌恶，阻碍经营者的创新动机，从而影响公司中长期经营策略、间接损害公司利益。[15]故在强调关联交易损害赔偿的“实质公平原则”时，对公司损失的认定应充分考量因果关系，以避免对正常的关联交易产生阻碍。
司法实践中，“第三人行为”“不可抗力”和“正常经营风险”等损害赔偿责任的免责事由，亦可能成为关联交易中对于损害结果与关联交易行为间因果关系阻断的主要事由。此外，对因果关系的认定上应充分考虑关联交易的特性，例如，在同期公司正常经营中的收益构成有多个方面的情形下，并非一项交易或同一标的物的交易就导致公司利益损害。在由一系列合同构成的关联交易中，若交易最终结果是公平的，就不能就单个合同中的不公平而否定整个交易，因为关联方可能会出于交易安排、资金安排、成本控制及税务筹划等以使整个交易中的某一份合同存在不公平的情况，但交易的结果仍然符合“实质公平”。
从因果关系角度考量关联交易与损害结果并组织证据，或将成为未来公司与关联方拟定诉讼策略的关键点之一，而关联交易中因果关系的认定亦可能成为相关案件中除“实质公平”外又一个争议的焦点问题。
注释：
[1]参见Robert.W.Hamilton 著，李存捧译：《公司法概要》，中国社会科学出版社1999年版，第136页。
[2]参见王林清：《公司纠纷裁判思路与规范释解》，法律出版社2017年版，第1099页。
[3]参见《公司法》第二百一十六条第（四）项。
[4]参见《公司法》第一百四十八条。
[5]参见董安生、何以：《论不公平关联交易赔偿中的实质公平原则》，载于《理论界》2012年第10期。
[6]参见《上市公司治理准则》第十二条。
[7]参见《上市公司治理准则》第十三条。
[8]最高院在（2017）最高法民申2409号民事裁定书中认为：以“公允价格”作为考量标准的类似判例还包括（2015）最高法民申字第1866号民事裁定书、（2012）最高法民二终字第66-1号民事判决书等。
[9]See Ripleyvs. International Railway of Central American, Geddes vs. Anaconda Copper MiningCompany
[10]参见沈德咏主编：《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》，人民法院出版社，2017年5月版。
[11]参见董安生、何以：《论不公平关联交易赔偿中的实质公平原则》，载于《理论界》2012年第10期，第59页。
[12]最高院在（2017）最高法民申2547号裁定书中从因果关系的角度出发，并最终认为公司的损害与对关联交易的虚假陈述间并无因果关系。
[13]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2014年版，第222页。
[14]参见景汉朝主编：《民事案件案由新释新解与适用指南》，中国法制出版社，第922页。
[15]参见沈德咏：《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》，人民法院出版社2017年5月版。
“巡回观旨”栏目由张小健律师主持。如您对“巡回观旨”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。
查看往期文章，请点击以下链接：